Funktionsvorbehalt

Art. 33 Abs. 4 Grundgesetz legt fest, dass hoheitliche Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentliche-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen. Der sog. Funktionsvorbehalt regelt den „Einsatzbereich“ von Beamten, denn nur diese stehen in dem benannten öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis. Welche Tätigkeiten unter den von Beamten wahrzunehmenden Funktionsbereich fallen, hängt von der Auslegung des Begriffspaares „hoheitsrechtliche Befugnisse“ in Art. 33 Abs. 4 GG ab. Unstreitig fällt der Bereich der Eingriffsverwaltung (Polizei, Justiz, Gewerbeaufsicht usw.) darunter. Aber auch die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse über die klassische Eingriffsverwaltung hinaus im Rahmen der Gewährung von Leistungen der Daseinsvorsorge (Leistungsverwaltung) unterfällt dem Funktionsvorbehalt.

 

Der Grund für diesen Funktionsvorbehalt ist darin zu sehen, dass Beamte durch das öffentliche Dienst- und Treueverhältnis eine enge Bindung zum Staat – ihrem Dienstherrn – haben. Diese Bindung wird u.a. dadurch deutlich, dass Beamte nicht streiken dürfen und daher dem Staat auch in Zeiten von Arbeitskämpfen zur Verfügung stehen. Der Staat bleibt dadurch in wichtigen Bereichen auch im Arbeitskampf handlungsfähig. Die Bindung durch das besondere Dienst- und Treueverhältnis stellt aber zusätzlich auch noch ein gesteigertes Maß an Verlässlichkeit sicher. Denn die für die Ausübung der besonders sensiblen „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ eingesetzten Beamten sind etwa durch das Disziplinarrecht in besonderer Weise an Recht und Gesetz gebunden.

 

Die besonderen beamtenrechtlichen Pflichten sind danach mit Aufgaben verknüpft, an deren unbedingter, rechtsstaatlicher, verlässlicher und neutraler Erledigung ein herausgehobenes gesellschaftliches Interesse besteht. Es geht um die Aufgaben, deren Erfüllung gesellschaftlich wichtig und grundrechtsrelevant ist und bei denen der Staat sich von privaten Unternehmen und Einrichtungen unterscheidet.

 

Neben den Beamten sind in den öffentlichen Verwaltungen Tarifbeschäftigte eingesetzt, zum Teil auch wenn es um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse geht. Das ist nach dem Grundgesetz zulässig, weil der Funktionsvorbehalt eine doppelte Ausnahmeregelung enthält. Zum einen gilt der Funktionsvorbehalt nur, wenn die Aufgabe „ständig“ zu erbringen ist und zum anderen soll die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse „in der Regel“ Beamten übertragen werden. Das Grundgesetz will den Staat also nicht gänzlich daran hindern, auch Teilbereiche hoheitsrechtlicher Befugnisse auf Nichtbeamte zu übertragen. Maßgebend ist aber, dass das Regel-Ausnahmeverhältnis zugunsten der Beamten gewahrt bleibt und ein sachlicher Grund für die Ausnahme vorliegt. Dabei ist aber zu kritisieren, dass in der Praxis die Besetzung von Stellen mit Beamten oder Arbeitnehmern häufig nicht nach diesen sachlichen Kriterien erfolgt, sondern einer (haushalts-)politischen Beliebigkeit unterliegt.

 

Ebenso wie die in Art. 33 Abs. 5 GG genannten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums dem Wandel in Gesellschaft und Arbeitswelt entsprechend angepasst werden müssen – was durch die Fortentwicklungsklausel in Art. 33 Abs. 5 GG ausdrücklich betont wird –, muss dazu auch der Funktionsvorbehalt seit seiner Formulierung im Jahr 1949 in die Zeit gestellt werden. Das bedeutet, dass Art. 33 Abs. 4 GG nicht mehr allein auf das damalige hoheitliche geprägte Bild zu reduzieren ist, sondern ebenso wie die Grundsätze des Abs. 5 GG der gesellschaftlichen Entwicklung folgen muss.

 

Der Staat handelt heute nicht mehr nur anordnend und eingreifend. Über den Kern der reinen Eingriffsverwaltung hinaus, bei denen die beamtenrechtlichen Gewährleistungen auch und gerade dem Schutz der Bürger vor rechtsstaatswidrigen Übergriffen dienen, hat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die leistende, planende oder gewährende Verwaltungstätigkeit eine vergleichbare Grundrechtsrelevanz wie den klassischen hoheitlichen Eingriffe zugesprochen bekommen. Die Form des Handelns - Verwaltungsakt, Anordnung oder Bescheid - kann danach nicht mehr das einzige Kriterium für „hoheitliches“ Handeln sein.

 

Speziell bezogen auf den Bereich der Lehrer bedeutet das, dass die Frage, ob hier hoheitliche Befugnisse im engeren Sinne, in Form von Notengebung, Versetzungsentscheidung oder Disziplinarmaßnahmen getroffen werden, letztlich nicht entscheidend sein kann. Es ist darauf abzustellen, dass Lehrer einen verfassungsrechtlich herausragenden Auftrag wahrnehmen, nämlich die in Art. 7. Abs. 1 GG vorgesehene Gewährleistung des öffentlichen Schulwesens als eines der zentralen Bausteine für die Chancengleichheit und Sicherung des Sozialstaatsgebotes.

 

Der freie und uneingeschränkte Zugang zu Bildung wird zurecht als eines der wesentlichen Menschenrechte angesehen. Die Bindungen, denen Beamte unterliegen und hier insbesondere, aber nicht allein, das Streikverbot, stellen den Zugang zu Bildung sicher. Das Streikverbot verhindert etwa, dass Unterricht ausfällt oder für den späteren Lebensweg entscheidende Prüfungen nicht ordnungsgemäß abgehalten werden.

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