Stimmzettel mit Smiley ungültig

Ein mit einem Smiley versehener Stimmzettel bei der Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat ist ungültig. Ein Smiley ist geeignet, Rückschlüsse auf einen bestimmten Wählenden zu ermöglichen, der Stimmzettel enthält deshalb ein unzulässiges besonderes Merkmal (BAG, Urteil vom 28. April 2021, Aktenzeichen 7 ABR 20/20).

Bei einer Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmervertretung hat ein Wählender in der linken oberen Ecke eines Stimmzettels einen Smiley gezeichnet. Auf diesem war der Name eines Kandidaten angekreuzt. Bei der anschließenden Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) erhielten zwei Kandidaten eine nur um eine Stimme abweichende Stimmzahl. Die entscheidende Stimme enthielt den Smiley. Der Wahlvorstand erklärte den Stimmzettel wegen des Smileys für unwirksam. Nachdem bei diesem Kandidaten und einem weiteren Kandidaten die gleiche Stimmenanzahl ausgezählt wurde, führte der Wahlvorstand ein Losverfahren durch, welches zu Gunsten des anderen Kandidaten ausging. Hätte man den mit dem Smiley versehenen Stimmzettel nicht für ungültig erklärt, wäre der dort angekreuzte Kandidat zum Aufsichtsratsmitglied gewählt gewesen. Dieser griff die Entscheidung des Wahlvorstands an. Das Arbeitsgericht hat seine Anträge abgewiesen, das Landgericht ihnen stattgegeben.

Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) bestätigt die Entscheidung des Wahlvorstands. Der Smiley ist ein nach § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG (Wahlordnung Drittelbeteiligungsgesetz) unzulässiges besonderes Merkmal. Die Vorschrift ist eine wesentliche Verfahrensvorschrift zur Wahrung des Grundsatzes der geheimen Wahl. Ein unzulässiges besonderes Merkmal liegt vor, wenn eine über die Stimmabgabe hinaus dienende Kennzeichnung angebracht wird, die geeignet ist, auf die Person des Wählenden hinzuweisen. Nicht erforderlich ist, dass die Person des Wählenden tatsächlich feststellbar ist. Im Zweifel führe eine zusätzliche Kennzeichnung des Stimmzettels zu dessen Ungültigkeit. Durch diesen Hinweis wird der Grundsatz der geheimen Wahl verletzt. Dieser dient dazu, die wählenden Arbeitnehmenden vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Dadurch wird sichergestellt, dass alle Arbeitnehmenden ihre Wahl in Ansehung der ihnen bekannten Tatsachen und Meinungen nach ihrer freien Überzeugung treffen können.

In der Zeit zwischen dem 1. März und dem 31. Mai 2022 finden die regulären Betriebsratswahlen statt. Der betriebliche Wahlkampf läuft bereits auf Hochtouren. Das Wahlverfahren ist komplex. Dabei müssen Fehler unbedingt vermieden werden, wenn das Risiko einer Wahlanfechtung minimiert werden soll. Die Ausführungen des BAG zu den Folgen eines besonderen Merkmals auf einem Stimmzettel bei einer Aufsichtsratswahl gelten auch für Betriebsratswahlen, da auch der Betriebsrat in unmittelbarer und geheimer Wahl zu bilden ist (§ 14 Abs. 1 BetrVG). Daher existiert eine dem § 13 Abs. 3 Nr. 3 WODrittelbG inhaltsgleiche wesentliche Verfahrensvorschrift auch für die Betriebsratswahl in § 11 Abs. 4 WO. Für den Wahlvorstand ist die Einhaltung des Wahlgeheimnisses oberstes Gebot. Neben einem besonderen Merkmal auf dem Stimmzettel erklärt die Vorschrift auch solche Stimmzettel für ungültig, aus denen sich beispielsweise der Wille der Wählerin oder des Wählers nicht unzweifelhaft ergibt. Obwohl es sich hierbei um unbestimmte Begriffe handelt, die der Auslegung im konkreten Einzelfall bedürfen, wird mit dieser erweiternden Klarstellung das Wahlgeheimnis als elementarer Grundsatz einer Betriebsratswahl zum Ausdruck gebracht. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zeigt, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz der geheimen Wahl nicht erst dann vorliegt, wenn Wählende tatsächlich beobachtet werden. Vielmehr genügt es, wenn Wählende subjektiv die Überzeugung haben konnten, dass eine Rückverfolgung auf seine oder ihre Person möglich ist. Die „Smiley-Entscheidung“ des BAG macht deutlich, dass der Fehlerteufel dabei auch im Detail stecken kann. Knappe Wahlen, etwa des Betriebs- oder Aufsichtsrats, bieten immer wieder Streitpotenzial. Die Entscheidung illustriert, mit welchen Fragen sich der Wahlvorstand mitunter auseinandersetzen muss.

In der Sache ist der Entscheidung des BAG zuzustimmen. Ein unzulässiges besonderes Merkmal ist schon anzunehmen, wenn Rückschlüsse auf Wählende möglich sein könnten. Ob dieser Rückschluss tatsächlich möglich ist, sollte nicht entscheidend sein, andernfalls müsste der Wahlvorstand und später das Gericht Spekulationen über die wählende Person anstellen, was aber gerade nicht geschehen soll. So richtig die Entscheidung auch ist, der Intuition vieler Wählerinnen und Wähler wird sie nicht entsprechen. Im vorliegenden Fall dürfte der Wählende kaum geahnt haben, dass der Smiley über die Wahl des Aufsichtsrats entscheiden würde. Derartige unglückliche Fälle kann der Wahlvorstand ausschließen, indem er im Vorfeld über die Folgen solcher Kennzeichnungen informiert.